Правовые последствия незаконного изготовления и/или реализации жидкости для электронных сигарет
После публикации моей статьи «Акциз и лицензия для продажи электронных сигарет» ко мне стали поступать многочисленные обращения от различных участников рынка электронных сигарет по поводу соблюдения требований законодательства при изготовлении и реализации жидкостей для электронных сигарет.
Еще лет 5 назад я написал как-то в ФБ: какой бы закон не был принят и чего бы он ни касался, те, кого он затрагивает в первую очередь, будут искать пути, как его не выполнять. Ситуация с жидкостями для электронных сигарет не является исключением.
Более половины вопросов, с которыми ко мне обращались, касались того, как избежать необходимости получения лицензии на изготовление жидкости для электронных сигарет и, соответственно, — необходимости покупать акцизные марки и платить акцизный налог.
«Может, мы напишем, что это не жидкость для электронных сигарет, а «средство для увлажнения рук» (или еще что-то такое)?» — это был один из типичных вопросов, с которым ко мне обращались в течение нескольких недель, прошедших с момента публикации предыдущей статьи. Поэтому, чтобы не повторять снова и снова одно и то же, я решил ответить всем сразу в этой новой статье.
Действительно, вы можете пойти таким путем: разработать технические условия (далее — ТУ) на жидкость с условным названием «Средство для увлажнения рук» (состоящей из тех же компонентов, что и жидкость для электронных сигарет, за исключением никотина), обязательно официально зарегистрировать эти ТУ, сменить вывеску на магазине — и начать производить и продавать такую жидкость. Ну, а дальше, мол: «А мы при чем, что ее курят? «Тройной одеколон» тоже некоторые пьют! .. Пусть докажут».
Что же, такой взгляд имеет право на существование. 🙂
Однако, проработав в налоговых органах (в том числе — и в налоговой милиции) много лет, я очень хорошо знаю, как действуют сотрудники этих органов в той или иной ситуации. Поэтому, рассказывая о последствиях нарушения закона, я всегда исхожу из принципа «максимального зла» — наиболее плохого варианта развития событий. Просто для того, чтобы тот, кто сознательно намерен его нарушить, был готов и к такому.
Итак, рассмотрим, как все может происходить. А также то, какие последствия могут иметь производство и реализация жидкости для электронных сигарет без лицензии под видом любой другой продукции, если конкуренты или сознательные граждане и/или активисты какой-то общественной организации напишут в отношении вас жалобу/заявление в:
1) налоговую милицию;
2) Государственную налоговую службу;
3) Национальную полицию.
Зміст
Налоговая милиция и уголовная ответственность
Как вы уже знаете, жидкость для электронных сигарет (независимо от того, содержит она никотин или нет) отныне — подакцизный товар.
При этом согласно статье 204 Уголовного кодекса Украины (далее — УК Украины) предусмотрена уголовная ответственность за:
1) незаконное изготовление подакцизных товаров;
2) приобретение с целью сбыта незаконно изготовленных подакцизных товаров;
3) хранение с целью сбыта незаконно изготовленных подакцизных товаров;
4) сбыт незаконно изготовленных подакцизных товаров;
5) транспортировка с целью сбыта незаконно изготовленных подакцизных товаров.
Как видите, уголовная ответственность может наступить не только за незаконное изготовление подакцизных товаров, реализацию таких товаров, но и просто за их хранение и/или транспортировку (перевозку), если это делалось с целью их дальнейшего сбыта.
В случае с жидкостью для электронных сигарет незаконно изготовленным подакцизным товаром будет считаться тот, что был изготовлен субъектом, не имеющим соответствующей лицензии на его изготовление. При этом не имеет никакого значения, кто будет производителем: юридическое лицо, предприниматель или просто гражданин.
Также для наступления уголовной ответственности согласно ст. 204 УК Украины не имеют никакого значения ни объемы, ни стоимость подакцизной продукции, которая незаконно производилась и/или реализовывалась. Ну, и вариант «Я намешал бидон жидкости для собственного потребления, а продавать не собирался» тоже не пройдет, поскольку в случае незаконного изготовления подакцизного товара уголовная ответственность наступает независимо от того, был он изготовлен с целью дальнейшего сбыта или нет.
В соответствии со статьей 216 Уголовно-процессуального кодекса Украины (далее — УПК Украины) статья 204 УК Украины — подследственная следственным органам, осуществляющим контроль за соблюдением налогового законодательства, или, по-простому, на сегодня это — следственные подразделения налоговой милиции.
Итак, ситуация: завистливые соседи, конкурент или общественная организация обратились в налоговую милицию с заявлением/жалобой о незаконном, на их взгляд, изготовлении и/или реализации вами жидкости для электронных сигарет под видом какой-то другой продукции. Как при этом будет действовать налоговая милиция?
Получив подобное заявление, сотрудники налоговой милиции сначала внесут ее в единый реестр досудебных расследований (далее — ЕРДР) и начнут уголовное производство (досудебное расследование). При этом вы об этом даже не будете догадываться, ведь лицо, заявление в отношении которого внесено в ЕРДР, об этом факте никоим образом не информируется.
Далее начнутся следственные действия, которые будут заключаться в сборе информации о вашей деятельности и документировании (фиксации) такой информации. Это может быть получение информации от агентов и информаторов, опрос свидетелей, фото- и видеофиксация, запись телефонных разговоров, проведение контрольных закупок и тому подобное. При этом, опять же, о проведении всех этих мероприятий вас никто не будет информировать.
После предварительного сбора информации по месту, где производится изготовление и/или реализация жидкости, будет проведен обыск, во время которого в виде вещественных доказательств будет изъята вся реализуемая жидкость, а в случае ее изготовления — вся изготовленная жидкость, оборудование для ее изготовления и фасовки, запасы сырья и тому подобное. Также будут изъяты все деньги, находящиеся в местах изготовления/реализации, компьютерная техника и телефоны. Кроме мест изготовления и реализации, обыск может быть проведен и у вас дома (опять же, с изъятием компьютерной техники, телефонов, жидкости и ее компонентов). Ну, а если следователь докажет судье, принимающему решение о предоставлении разрешения на проведение обыска, что вещи или документы, причастные к расследуемому преступлению, вероятно, находятся в других местах, обыски могут быть проведены у ваших родителей, знакомых (любовницы, друзей), по месту нахождения вашего имущества (гараж, нежилая недвижимость и т.д.), по месту вашей работы и тому подобное.
Все изъятое хранится в налоговой милиции в качестве вещественных доказательств вашей деятельности, вплоть до завершения рассмотрения судом вашего дела.
Поможет при этом то, что у вас есть ТУ на производство «Жидкости для увлажнения рук», а на флаконах с жидкостью нет ни одного упоминания о том, что это жидкость для электронных сигарет?
Нет, никоим образом не поможет.
Во-первых, ни один следователь не заинтересован по собственной инициативе закрывать уже открытое уголовное производство (как думаете, почему? 😉 ).
Во-вторых, подразделениям налоговой милиции доводятся так называемые «показатели» — количество преступлений по каждой статье, подследственных налоговой милиции, которые они должны раскрыть и направить в суд. Поэтому ваше дело может быть крайне важным для выполнения доведенных показателей (за их невыполнение сотруднику может здорово «влететь» от руководства).
Более того, я знаю случаи, когда заявление поступало от конкурентов (или других заинтересованных лиц), — и в таком случае заявитель мог не только осуществлять давление на следователя через своих адвокатов, а также «материально заинтересовать» следователя, чтобы тот не закрывал производства, а довел дело до суда.
Ну, а в-третьих, после того, как следователь задокументирует, что вашу жидкость используют для электронных сигарет, ему будет, как говорят, абсолютно наплевать и на ваши этикетки, и на ваше ТУ. Хотя бы потому, что он не является лицом, уполномоченным делать выводы, что именно содержится в продаваемых флаконах или на месте производства — жидкость для электронных сигарет или для увлажнения рук. Следовательно, всю жидкость, изъятую при обыске, следователь направит на экспертизу. И дальше все будет зависеть от заключения эксперта. Если он напишет, что то, что вы производили и/или реализовывали, — это жидкость для рук, то дело закроют, а все изъятое вам вернут. Но если эксперт сделает вывод, что это действительно жидкость для электронных сигарет, дело направят в суд — и уже суд будет решать, виновны ли вы в совершении преступления или нет.
Итак, судьба вашего дела будет зависеть не от вашего ТУ и/или этикеток на флаконах, а исключительно от заключения эксперта. При этом, опять же, я знаю очень много случаев, когда следователи влияли на экспертов тем или иным способом 😉 — и те делали именно такие выводы, в которых были заинтересованы следователи.
Учитывая вышеизложенное, если по заявлению о вашей деятельности начнется уголовное производство, единственное, на что действительно следует рассчитывать и надеяться, — это лишь знания и квалификация вашего адвоката. Если же квалификация вашего адвоката будет недостаточной, все, к сожалению, закончится привлечением вас к уголовной ответственности. Хотя бы потому, что ни один суд просто по собственной инициативе 😉 никогда не вынесет оправдательный приговор.
Что это за ответственность?
Если это будет приобретение с целью сбыта или хранение с этой целью, а также сбыт или транспортировка с целью сбыта незаконно изготовленной жидкости для электронных сигарет, к вам будет применен штраф в сумме от 85000 до 170000 грн (по решению суда) с конфискацией и уничтожением незаконно изготовленных товаров.
Ну, а незаконное производство жидкости для электронных сигарет грозит лишением свободы на срок от трех до пяти лет (по решению суда) с конфискацией и уничтожением незаконно произведенных или приобретенных товаров, орудий производства, сырья для их изготовления.
Но это еще не все!
Если суд вас не оправдает, то, независимо от того, к какой ответственности вас привлекут (штраф или лишение свободы), к вам, согласно ст. 96-1 УК Украины, также будет применена спецконфискация.
Спецконфискация, если простыми словами, — это изъятие всего, что использовалось для преступной деятельности, а также всего, что было получено во время (от) такой деятельности. Итак, кроме сырья, жидкости и оборудования для ее изготовления, у вас могут быть изъяты как деньги, полученные вами за период осуществления такой преступной деятельности, так и ваше имущество (недвижимость, автомобиль и т.д.), которое было приобретено за средства, полученные от такой деятельности.
Налоговая служба, доначисления и штрафы
Однако, кроме сотрудников налоговой милиции, которые могут действовать в рамках уголовного производства после внесения в ЕРДР заявления о преступлении, вас могут посетить и работники государственной налоговой службы (далее — ГНС).
Так, сотрудники органов ГНС могут провести у вас документальную и/или фактическую проверку, если:
1) от кого (не важно, от кого) поступило заявление о нарушении вами налогового и другого законодательства, в частности, законодательства о лицензировании производства и продажи жидкости для электронных сигарет;
2) ГНС Украины на основании проведенного анализа имеющейся информации обязало местных налоговиков проверить вас по вопросам лицензирования и уплаты акцизного налога;
3) от следователя, осуществляющего досудебное расследование, поступило постановление о проведении такой проверки.
При этом следует понимать, что, независимо от того, что стало основанием для проверки, ни один налоговик не заинтересован в том, чтобы вот просто так взять — и написать, что никаких нарушений он не установил, а в соответствии с ТУ и информацией на этикетке вы осуществляли реализацию, ну … пусть там «жидкости для рук».
Знаете, почему?
Потому что заявитель (если это проверка заявления/жалобы) может в дальнейшем пожаловаться на такие выводы (особенно — если это жалоба от конкурентов или активистов), ГНС Украины будет недовольна результатами и может привлечь работника к ответственности. Ну, и следователю (если это проверка на выполнение его постановления) вряд ли понравятся выводы об отсутствии нарушений.
Таким образом, выводы об отсутствии у вас нарушений — это огромная личная ответственность, которую просто так никто не захочет на себя брать. Следовательно, налоговому инспектору в подобной ситуации проще составить акт, в котором написать, что без лицензии и марок акцизного сбора осуществлялась реализация (ну, или производство и реализация) жидкости, похожей на жидкость для электронных сигарет, чем нарушено законодательство о лицензировании и уплате акцизного налога. Ведь за такой акт и такие выводы его точно никто не накажет.
Ну, а дальше, независимо от того, подпишете вы этот акт проверки или откажетесь от подписи, вам по результатам такой проверки будут доначислены налоги и/или штрафы.
И вот здесь возникает несколько вариантов дальнейшего развития событий.
Если это будет фактическая проверка по вопросам соблюдения законодательства о лицензировании и реализации подакцизной продукции, к вам применят только штрафы, о которых говорилось в предыдущей моей статье «Акциз и лицензия для продажи электронных сигарет ».
Однако по результатам фактической проверки может быть инициировано проведение у вас внеплановой документальной проверки. Ну, или такая проверка может быть назначена сразу, а во время нее у вас также будет проведена еще и фактическая проверка.
И вот в случае проведения документальной проверки все будет очень и очень плохо.
Почему?
Ну, в целом — очень просто.
В случае производства и/или реализации подакцизной продукции предприниматель не может находиться на упрощенной системе налогообложения и платить единый налог. Он может быть только на общей системе и платить от своего чистого дохода: налог на доходы физических лиц (НДФЛ) — 18%, единый социальный взнос (ЕСВ) — 22%, военный сбор (ВЗ) — 1,5%. А в случае, если стоимость реализованной продукции (товаров, работ, услуг) превышает 1 млн грн в год, он должен быть еще и плательщиком налога на добавленную стоимость (НДС) — и платить НДС по ставке 20 процентов.
Итак, если налоговики по результатам проведенной проверки в своем акте сделают выводы, что, на их взгляд, вы осуществляли производство и/или реализацию не жидкости для рук, а жидкости для электронных сигарет, они одновременно с этим сделают вывод, что вы не имели права находиться на упрощенной системе налогообложения (а должны платить налоги на общих основаниях), — и исключат вас из реестра плательщиков единого налога задним числом.
В таком случае по результатам проверки вам доначислят не только штрафы, о которых я рассказывал в статье «Акциз и лицензия для реализации электронных сигарет», но и все вышеперечисленные налоги и сборы.
Таким образом, если ваш доход (выручка от реализации) будет меньше 1 млн грн в год, вам доначислят, если брать в целом, 41,5% налогов и сборов. А если ваши доходы будут превышать 1 млн грн, доначисление налогов составит 61,5% от суммы полученных доходов.
При этом, во-первых, эти все налоги и сборы будут начислены именно от суммы полученного дохода (то есть от реализации жидкости для электронных сигарет) без учета ваших расходов на приобретение или производство этой жидкости (даже если у вас будут документы, подтверждающие такие расходы). Во-вторых, кроме вышеупомянутых налогов и сборов, вам дополнительно доначислят штраф в размере 20-25% от суммы доначисленных налогов. Таким образом, общая сумма доначислений по результатам такой проверки может достичь 65-85% от суммы, полученной вами от реализации жидкости для электронных сигарет.
Что дальше?
Ну, если вы не согласитесь 🙂 с доначисленными вам налогами и штрафами (конечно, не согласитесь), вы можете обратиться в суд с иском об отмене решений налогового органа о доначислении вам налогов и/или штрафов.
И здесь снова все будет зависеть в первую очередь от сноровки и квалификации вашего адвоката, а не от того, что у вас есть ТУ и этикетки, на которых указано, что это жидкость для рук, а не для электронных сигарет. Дальше придется просить суд назначить проведение экспертизы этой жидкости (а вам — оплатить стоимость этой экспертизы), а также обосновать вашу позицию (почему вы считаете, что выводы налоговиков неправильные) другими доказательствами.
При этом не следует забывать, что предприниматель по своим обязательствам отвечает всем своим имуществом и средствами. Если вы такой суд проиграете (следовательно, решения налоговой о доначислении вам налогов и штрафов останутся в силе), все ваши счета могут быть арестованы, а доначисленные налоги и штрафы — взысканы путем принудительной реализации вашего имущества.
Ну, и отдельно следует отметить следующее: даже если ваша проверка была проведена просто по заявлению/жалобе или во исполнение указания ДПС Украины, далее материалы такой проверки могут быть переданы в подразделения налоговой милиции (особенно — если суммы доначислений достаточно для открытия уголовного производства согласно ст. 212 УК Украины «Уклонение от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей)»), что автоматически приведет к открытию в отношении вас уголовного производства — со всеми вытекающими последствиями, о которых говорилось в начале статьи.
Национальная полиция и админштраф
Казалось бы, проверка сотрудниками национальной полиции — это самый безопасный вариант, ведь статья 204 УК Украины — не подследственная органам нацполиции. Следовательно, у них нет прав доначислить налоги и/или штрафы.
Однако в Кодексе Украины об административных правонарушениях (далее — КУоАП) есть статья 164 «Нарушение порядка осуществления хозяйственной деятельности», которой предусмотрена административная ответственность за осуществление хозяйственной деятельности без государственной регистрации как субъекта хозяйствования или без получения лицензии на осуществление вида хозяйственной деятельности, подлежащего лицензированию в соответствии с законом.
И опять же, сотрудник полиции не наделен полномочиями определять, что же вы там реализуете или производите (даже если вы ему покажете ТУ). Поэтому, получив жалобу о якобы незаконной деятельности, полицейским проще составить протокол о совершении административного правонарушения согласно ст. 164 КУоАП за осуществление деятельности без лицензии — и все дела.
Ну, а вам дальше придется в суде доказывать, чем вы на самом деле торговали или производили (и ничего при этом не нарушали). Ну, а если это не удастся, суд может наложить на вас административный штраф в сумме от 17000 до 34000 грн с конфискацией (по решению суда) изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных в результате совершения этого административного правонарушения.
При этом лично мне известны случаи, когда суд, рассматривая протокол, составленный согласно ст. 164 КУоАП на таксиста, принимал решение о конфискации автомобиля, используемого для предоставления услуг такси.
Ну, и при этом, хоть полиция и не наделена правом расследовать преступления согласно ст. 204 УК Украины, ничто не мешает ей внести полученное заявление (о незаконном производстве и/или реализации жидкости для электронных сигарет) в ЕРДР, открыть уголовное производство, а затем передать все материалы в подразделения налоговой милиции.
А …?
А существует ли, вообще, способ обойти запрет на производство и реализацию жидкости для электронных сигарет без лицензии?
Ну, в общем, — да. Он, кстати, очень простой, но он вам не понравится. 🙂
Реализация всех компонентов, из которых состоит жидкость для электронных сигарет (а это: глицерин, пропиленгликоль, ароматизатор и никотин), не требует получения никакой лицензии. Аналогично не требует лицензирования деятельность по фасовке этих жидкостей в отдельные флаконы (емкости).
Итак, чтобы не рисковать, можно продавать готовые комплекты в виде расфасованных в отдельные емкости (флаконы, ампулы и т.д.) компонентов для изготовления жидкости, используемой в электронной сигарете.
После приобретения такого комплекта покупателю останется только вылить компоненты в пустую емкость, собственноручно их смешать — и заправить свою электронную сигарету.
Ну, а отдельной услугой может стать подбор готового комплекта компонентов в соответствии с пожеланиями клиента.
Но при этом важно понимать, что на все эти компоненты, которые будут продаваться отдельно (или в наборах), желательно иметь документы о происхождении (приобретении) товара. Чтобы было четко понятно, что во флаконы расфасованы именно компоненты, а не готовая жидкость для электронных сигарет. Поскольку в случае отсутствия документов о происхождении (приобретении) товара проверяющие могут утверждать, что вы осуществляете реализацию готовой жидкости для электронных сигарет со всеми вышеупомянутыми негативными последствиями.
К сожалению, на мой личный взгляд, продавать готовые комплекты из расфасованных в отдельные емкости (флаконы, ампулы и т.д.) компонентов — это единственный способ законно обойти требования законодательства о наличии лицензии на производство и продажу жидкости для электронных сигарет и уплаты акцизного сбора при ее производстве. Остальные находятся на грани закона — и влекут за собой довольно большие риски.
ВЫВОДЫ
Стоит ли рисковать, производя и/или реализуя жидкость для электронных сигарет под видом чего-то другого, — решать вам. И только вам. Я лишь могу рассказать, к каким последствиям могут привести подобные действия. А это в лучшем варианте — существенные расходы на адвоката (учитывая уголовное производство и доначисленные суммы налогов, это запросто может быть 10-20-30 тыс. долл. США). Ну, а в худшем — потеря имущества и долговое бремя на всю жизнь.
Почему на всю жизнь?
Да очень просто. Если вам доначислят налоги как ФЛ-П на общей системе, среди них будет ЕСВ, для которого не существует срока исковой давности. Так что, если вам не удастся отменить в суде доначисленные налоги, сумма долга по ЕСВ останется с вами на всю жизнь. И вы не сможете ни открыть счета банке, ни приобрести любое имущество, потому что на них сразу будет обращено взыскание этой задолженности.
Однако, как я уже отметил, мои выводы — не об этом.
Анализируя последствия изменений законодательства о лицензировании производства жидкостей для электронных сигарет, я хорошо понимаю, что сейчас должен произойти передел этого рынка. Крупные игроки, которые вложились в оборудование и приведение производства в соответствие с требованиями действующего законодательства и подзаконных нормативно-правовых актов, сейчас очень быстро и без проблем получат лицензию на производство.
Ну, а небольшие производители при этом останутся вне игры. И будут вынуждены либо прекратить производство, либо срочно вкладывать деньги в его модернизацию, либо «перейти на темную сторону», став полностью вне закона.
Что значит последнее?
Да ничего сложного. Если оглянуться вокруг, вы заметите, что в каждом городе есть «наливайки», где без каких-либо лицензий продают алкоголь. И чаще всего это алкоголь, изготовленный на подпольных производствах. В каждом городе есть лотки (а иногда — настоящие киоски), с которых продаются контрабандные сигареты без акцизных марок.
Почему они существуют?
Потому что преступность и коррупция очень хорошо чувствуют себя в нашей стране.
Следовательно, в таких условиях производство и/или реализация жидкостей для электронных сигарет могут стать еще одним сегментом черного рынка, на котором зарабатывают криминалитет и силовые структуры, крышующие все это.
Таким образом, изменения относительно лицензирования деятельности по производству жидкости для электронных сигарет, на мой личный взгляд, служит не столько регулированию этой деятельности, сколько созданию еще одной «кормушки» для чиновников и силовиков. Именно это и является моим выводом, которым я хотел бы с вами поделиться в завершение этой статьи.
Чтобы не пропустить важную информацию, подписывайтесь на мой телеграм-канал "Налоговый консультант".
Если моя статья вам понравилась или оказалась для вас полезной, можете сказать "спасибо", 🙂 перечислив любую сумму - на ваше усмотрение:
Просто нажав на кнопку: СПАСИБО!
Другие интересные статьи по налогообложению.
- Ставка единого налога и ЕСВ для предпринимателей в 2022 году.
- Акциз и лицензия для продажи электронных сигарет.
- Как избежать уплаты ЕСВ с «заработной платы» наемных сотрудников.
- Кто обязан платить налог на недвижимость в Харькове.
- Как зарегистрировать благотворительный фонд и/или общественную организацию.