Правові наслідки незаконного виготовлення та/або реалізації рідини для електронних сигарет
Після публікації моєї статті «Акциз і ліцензія для реалізації електронних сигарет» до мене почали надходити численні звернення від різних учасників ринку електронних сигарет із приводу дотримання вимог законодавства під час виготовлення та реалізації рідин для електронних сигарет.
Ще років 5 тому я написав якось у ФБ: який би закон не було б прийнято та чого б він не стосувався, ті, кого він зачіпає в першу чергу, шукатимуть шляхів, як уникнути його виконання. Ситуація із рідинами для електронних сигарет не є винятком.
Більше полови питань, із якими до мене зверталися, стосувалася того, як уникнути необхідності отримання ліцензії на виготовлення рідини для електронних сигарет і, відповідно, – необхідності купувати акцизні марки та сплачувати акцизний податок.
«Може, ми напишемо, що це не рідина для електронних сигарет, а «засіб для зволоження рук» (або ще щось таке)?» – це було одним із найтиповіших питань, із яким до мене зверталися протягом декількох тижнів, що минули з моменту попередньої статті. Щоб не повторювати знову й знову одне й те саме, я вирішив відповісти всім відразу в цій новій статті.
Дійсно, ви можете піти таким шляхом: розробити технічні умови (далі – ТУ) на рідину з умовною назвою «Засіб для зволоження рук» (яка складатиметься із тих самих компонентів, що й рідина для електронних сигарет, за винятком нікотину), обов’язково офіційно зареєструвати ці ТУ, змінити вивіску на магазині – й почати виробляти та продавати таку рідину. Ну, а далі, мовляв: «А ми причому, що її курять? «Трійний одеколон» теж деякі п’ють!.. Хай доведуть!»
Що ж, такий погляд має право на існування. 🙂
Однак, пропрацювавши в податкових органах, в тому числі – й у податковій міліції, я дуже добре знаю, як діятимуть співробітники цих органів у тій чи іншій ситуації. Тож, розповідаючи про наслідки порушення закону, я завжди виходжу із принципу «максимального зла» – найбільш кепського варіанту розвитку подій. Просто для того, щоб той, хто свідомо має намір його порушити, був готовий і до такого.
Отже, розгляньмо, як все може відбуватися. А також те, які наслідки можуть мати виробництво та реалізація рідини для електронних сигарет без ліцензії під виглядом будь-якої іншої продукції, якщо конкуренти чи свідомі громадяни та/або активісти якоїсь громадської організації напишуть щодо вас скаргу/заяву до:
1) податкової міліції;
2) Державної податкової служби;
3) Національної поліції.
Зміст
Податкова міліція і кримінальна відповідальність
Як ви вже знаєте, рідина для електронних сигарет (незалежно від того, містить вона нікотин чи ні) відтепер – підакцизний товар.
При цьому згідно зі статтею 204 Кримінального кодексу України (далі – КК України) передбачено кримінальну відповідальність за:
1) незаконне виготовлення підакцизних товарів;
2) придбання з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів;
3) зберігання з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів;
4) збут незаконно виготовлених підакцизних товарів;
5) транспортування з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів.
Як бачите, кримінальна відповідальність може настати не лише за незаконне виготовлення підакцизних товарів, реалізацію таких товарів, але й просто за їхнє зберігання та/або транспортування (перевезення), якщо вони здійснювалися з метою їхнього подальшого збуту.
У випадку із рідиною для електронних сигарет незаконно виготовленим підакцизним товаром вважатиметься той, що був виготовлений суб’єктом, який не має відповідної ліцензії на його виготовлення. При цьому немає жодного значення, хто буде виробником: юридична особа, підприємець чи просто громадянин.
Також для настання кримінальної відповідальності за ст. 204 КК України не мають жодного значення ані обсяги, ані вартість підакцизної продукції, яка незаконно вироблялася та/або реалізовувалася. Ну, й варіант «Я намішав бідон рідини для власного споживання, а продавати не збирався» теж не пройде, оскільки у випадку незаконного виготовлення підакцизного товару кримінальна відповідальність настає незалежно від того, був він виготовлений із метою подальшого збуту чи ні.
Відповідно до статті 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) стаття 204 КК України підслідна слідчим органам, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, або, по-простому, на сьогодні це – слідчі підрозділів податкової міліції.
Отже, ситуація: заздрісні сусіди, конкурент або громадська організація звернулися до податкової міліції із заявою/скаргою щодо незаконного, на їхній погляд, виготовлення та/чи реалізації вами рідини для електронних сигарет під виглядом якоїсь іншої продукції. Як при цьому діятиме податкова міліція?
Отримавши подібну заяву, співробітники податкової міліції спочатку внесуть її в єдиний реєстр досудових розслідувань (далі – ЄРДР) та розпочнуть кримінальне провадження (досудове розслідування). При цьому ви про це навіть не будете здогадуватися, адже особа, заява щодо якої внесена в ЄРДР, про цей факт жодним чином не інформується.
Далі розпочнуться слідчі дії, які полягатимуть у збиранні інформації щодо вашої діяльності та документування (фіксація) такої інформації. Це може бути отримання інформації від агентів та інформаторів, опитування свідків, фото- та відеофіксація, запис телефонних розмов, проведення контрольних закупок тощо. При цьому, знову ж таки, про проведення всіх цих заходів вас ніхто не інформуватиме.
Після попереднього збирання інформації за місцем, де проводиться виготовлення та/або реалізація рідини, буде проведено обшук, під час якого у вигляді речових доказів буде вилучено всю рідину, яка реалізується, а у випадку її виготовлення – вся виготовлена рідина, обладнання для її виготовлення та фасування, запаси сировини тощо. Також будуть вилучені всі кошти, які перебуватимуть у місцях виготовлення/реалізації, комп’ютерна техніка та телефони. Крім місць виготовлення та реалізації, обшук може бути проведено й у вас вдома (знову ж таки, із вилученням комп’ютерної техніки, телефонів, рідини та її компонентів). Ну, а якщо слідчий доведе судді, який прийматиме ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку, що речі чи документи, причетні до розслідуваного злочину, ймовірно, перебувають в інших місцях, обшуки можуть бути проведені у ваших батьків, знайомих (коханки, друзів), за місцем перебування вашого майна (гараж, нежитлова нерухомість тощо), за місцем вашої роботи тощо.
Все вилучене зберігатиметься в податковій міліції як речові докази вашої діяльності, аж до завершення розгляду судом вашої справи.
Чи допоможе при всьому цьому те, що у вас є ТУ на виробництво «Рідини для зволоження рук», а на флаконах із рідиною немає жодної згадки про те, що це рідина для електронних сигарет?
Ні, жодним чином не допоможе.
По-перше, жоден слідчий не зацікавлений з власної ініціативи закривати вже відкрите кримінальне провадження (як думаєете, чому? 😉 ).
По-друге, підрозділам податкової міліції доводяться так звані «показники» – кількість злочинів за кожною статтею, яка підслідна податковій міліції, які вони повинні розкрити та направити до суду. Тож, ваша справа може буди вкрай важливою для виконання доведених показників (за їхнє невиконання на співробітника може бути накладено стягнення від керівництва).
Більш того, я знаю випадки, коли заява надходила від конкурентів (чи інших зацікавлених осіб), – і у такому разі заявник міг не лише здійснювати тиск на слідчого через своїх адвокатів, а навіть «матеріально зацікавити» слідчого, аби той не закривав провадження, а довів справу до суду.
Ну, а по-третє, після того, як слідчий задокументує, що вашу рідину використовують для електронних сигарет, йому буде, як кажуть, абсолютно начхати й на ваші етикетки, й на ваше ТУ. Хоча б тому, що він не є особою, яка уповноважена робити висновки, що саме міститься у продаваних флаконах або на місці виробництва – рідина для електронних сигарет чи для зволоження рук. Відтак, всю рідину, вилучену під час обшуку, слідчий направить на експертизу. І далі все залежатиме від висновку експерта. Якщо він напише, що те, що ви виробляли та/або реалізовували, – це рідина для рук, то справу закриють, а все вилучене вам повернуть. Але якщо експерт зробить висновок, що це дійсно рідина для електронних сигарет, справу направлять до суду – і вже суд вирішуватиме, винні ви у скоєнні злочину чи ні.
Отже, доля вашої справи залежатиме не від вашого ТУ та/або етикеток на флаконах, а винятково від висновку експерта. При цьому, знову ж таки, я знаю дуже багато випадків, колі слідчі впливали на експертів у той чи інший спосіб 😉 – і ті надавали саме такі висновки, в яких були зацікавлені слідчі.
Враховуючи вищевикладене, якщо за заявою стосовно вашої діяльності розпочнеться кримінальне провадження, єдине, на що справді слід розраховувати й сподіватися, – це лише знання та кваліфікація вашого адвоката. Якщо ж кваліфікація вашого адвоката буде недостатньою, все, на жаль, завершиться притягненням вас до кримінальної відповідальності. Хоча б тому, що жоден суд просто з власної ініціативи 😉 ніколи не винесе виправдальний вирок.
Що це за відповідальність?
Якщо це буде придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовленої рідини для електронних сигарет, до вас буде застосовано штраф у сумі від 85000 до 170000 грн (за рішенням суду) із конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.
Ну, а незаконне виробництво рідини для електронних сигарет карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років (за рішенням суду) з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їхнього виготовлення.
Але це ще не все!
Якщо суд вас не виправдає, то, незалежно від того, до якої відповідальності вас притягнуть (штраф чи позбавлення волі), до вас, відповідно до ст. 96-1 КК України, також буде застосована спецконфіскація.
Спецконфіскація, якщо простими словами, – це вилучення всього, що використовувалося для злочинної діяльності, а також всього, що було отримано під час такої діяльності. Отже, окрім сировини, рідини та обладнання для її виготовлення, у вас можуть бути вилучені як кошти, отримані вами під час здійснення такої злочинної діяльності, так і ваше майно (нерухомість, автівка тощо), яке було придбане за кошти, отримані від такої діяльності.
Податкова служба, донарахування та штрафи
Однак, окрім співробітників податкової міліції, які можуть діяти лише в межах кримінального провадження після внесення в ЄРДР заяви про злочин, до вас можуть завітати й працівники державної податкової служби (далі – ДПС).
Працівники органів ДПС можуть провести у вас документальну та/або фактичну перевірку, якщо:
1) від когось (не важливо, від кого) надійшла заява про порушення вами податкового та іншого законодавства, зокрема, законодавства про ліцензування виробництва та продажу рідини для електронних сигарет;
2) ДПС України на підставі проведеного аналізу наявної інформації зобов’язало місцевих податківців перевірити вас із питань ліцензування та сплати акцизного податку;
3) від слідчого, який здійснює досудове розслідування, надійшла постанова про проведення такої перевірки.
При цьому слід розуміти, що, незалежно від того, що стало підставою для перевірки, жоден податківець не зацікавлений у тому, щоб от просто так взяти – й написати, що ніяких порушень він не встановив, а відповідно до ТУ та інформації на етикетці ви здійснювали реалізацію, ну… хай там «рідини для рук».
Знаєте, чому?
Тому що заявник (якщо це перевірка заяви/скарги) може надалі поскаржитися на такі висновки (особливо – якщо це скарга від конкурентів чи активістів), ДПС України буде не вдоволена результатами та може притягнути працівника до відповідальності. Ну, й слідчому (якщо це перевірка на виконання його постанови) навряд чи сподобаються висновки про відсутність порушень.
Отже, висновки про відсутність у вас порушень – це неабияка особиста відповідальність, яку просто ніхто не захоче на себе брати. А отже, податковому інспектору в подібній ситуації простіше скласти акт, у якому написати, що без ліцензії та марок акцизного збору здійснювалася реалізація (ну, або виробництво та реалізація) рідини, схожої на рідину для електронних сигарет, чим порушено законодавство про ліцензування та сплату акцизного податку. Адже за такий акт і такі висновки його точно ніхто не покарає.
Ну, а далі, незалежно від того, підпишете ви цей акт перевірки чи відмовитеся від підпису, вам за наслідками такої перевірки будуть донараховані податки та/або штрафи.
І тут виникає декілька варіантів подальшого розвитку подій.
Якщо це буде фактична перевірка з питань дотримання законодавства про ліцензування та реалізацію підакцизної продукції, до вас застосують лише штрафи, про які йшлося у попередній моїй статті «Акциз і ліцензія для реалізації електронних сигарет».
Однак за наслідками фактичної перевірки може бути ініційовано проведення у вас позапланової документальної перевірки. Ну, або така перевірка може бути призначена відразу, а під час неї у вас також буде проведено ще й фактичну перевірку.
І от у випадку проведення документальної перевірки все буде дуже й дуже кепсько.
Чому?
Та загалом – дуже просто.
У випадку виробництва та/або реалізації підакцизної продукції підприємець не може перебувати на спрощеній системі оподаткування та сплачувати єдиний податок. Він може бути лише на загальній системі та сплачувати від свого чистого доходу: податок на доходи фізичних осіб (ПДФО) – 18 %, єдиний соціальний внесок (ЄСВ) – 22 %, військовий збір (ВЗ) – 1,5 %. А у випадку, якщо вартість реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг) перевищує 1 млн грн на рік, він має бути ще й платником податку на додану вартість (ПДВ) та сплачувати ПДВ за ставкою 20 відсотків.
Отже, якщо податківці за наслідками проведеної перевірки в акті зроблять висновки що, на їхній погляд, ви здійснювали виробництво та/або реалізацію не рідини для рук, а рідини для електронних сигарет, вони одночасно з цим зроблять висновок, що ви не мали права перебувати на спрощеній системі оподаткування (а повинні сплачувати податки на загальних підставах), – і виключать вас із реєстру платників єдиного податку заднім числом.
У такому випадку за наслідками перевірки вам донарахують не лише штрафи, про які я розповідав у статті «Акциз і ліцензія для реалізації електронних сигарет», але й всі перелічені вище податки та збори.
Таким чином, якщо ваш дохід (виторг від реалізації) буде менш ніж 1 млн грн на рік, вам донарахують, якщо брати загалом, 41,5 % податків та зборів. А якщо ваші доходи перевищуватимуть 1 млн грн, донарахування податків становитиме 61,5 % від суми отриманих доходів.
При цьому, по-перше, ці всі податки та збори будуть нараховані саме від суми отриманого доходу (тобто від реалізації рідини для електронних сигарет) без урахування ваших витрат на придбання або виробництво цієї рідини (навіть якщо у вас будуть документи, які підтверджують такі витрати). По-друге, окрім вищезазначених податків та зборів, вам додатково донарахують штраф у розмірі від 20–25 % від суми донарахованих податків. Таким чином, загальна сума донарахувань за наслідками такої перевірки може сягнути 65–85 % від суми, отриманої вами від реалізації рідини для електронних сигарет.
Що далі?
Ну, якщо ви не погодитеся 🙂 із донарахованими вам податками та штрафами (звісно, що не погодитеся), ви зможете звернутися до суду із позовом про скасування рішень податкового органу про донарахування вам податків та/або штрафів.
І тут знову все залежатиме в першу чергу від вправності й кваліфікації вашого адвоката, а не від того, що у вас є ТУ та етикетки, на яких зазначено, що це рідина для рук, а не для електронних сигарет. Отже, доведеться просити суд призначити проведення експертизи цієї рідини (а вам – сплатити вартість цієї експертизи), а також обґрунтувати вашу позицію (чому ви вважаєте, що висновки податківців неправильні) іншими доказами.
При цьому не слід забувати, що підприємець за своїми зобов’язаннями відповідає всім своїм майном та коштами. Якщо ви такий суд прогаєте (відтак, рішення податкової про донарахування вам податків та штрафів залишаться чинними), всі ваші рахунки можуть бути заарештовані, а донараховані податки та штрафи –стягнуті шляхом примусової реалізації вашого майна.
Ну, й окремо слід зазначити таке: навіть якщо ваша перевірка була проведена просто за заявою/скаргою чи на виконання вказівки ДПС України, далі матеріали такої перевірки можуть бути передані до підрозділів податкової міліції (особливо – якщо суми донарахувань достатньо для відкриття кримінального провадження за ст. 212 КК України «Ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)»), що автоматично призведе до відкриття стосовно вас кримінального провадження – з усіма наслідками, про які йшлося на початку статті.
Національна поліція та адмінштраф
Здавалось би, що перевірка співробітниками національної поліції – це найбезпечніший варіант, адже стаття 204 КК України не підслідна органам нацполіції. Відтак, їм не надано право донараховувати податки та/або штрафи.
Проте у Кодексі України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) є стаття 164 «Порушення порядку провадження господарської діяльності», якою передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
І знову ж таки, співробітник поліції не наділений повноваженнями визначати, що ж насправді ви там реалізуєте чи виробляєте (навіть якщо ви йому покажете ТУ). Тож, отримавши скаргу про начебто незаконну діяльність, поліціянтам простіше скласти протокол про вчинення адміністративного правопорушення за ознаками ст. 164 КУпАП за здійснення діяльності без ліцензії – та й по всьому.
Ну, а вам далі доведеться в суді доводити, чим ви насправді торгували чи що виробляли (і що нічого при цьому не порушували). Ну, а якщо це не вдасться, суд може накласти на вас адміністративний штраф у сумі від 17000 до 34000 грн, з конфіскацією (за рішенням суду) виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.
При цьому особисто мені відомі випадки, коли суд, розглядаючи протокол, складений згідно зі ст. 164 КУпАП стосовно таксиста, ухвалював рішення про конфіскацію автівки, яка використовувалася для надання послуг таксі.
Ну, й при цьому, хоч поліція й не наділена правом розслідувати злочини за ст. 204 КК України, ніщо не заважає їй внести отриману заяву (про незаконне виробництво та/або реалізацію рідини для електронних сигарет) до ЄРДР, відкрити кримінальне провадження, а після цього передати всі матеріали до підрозділів податкової міліції.
А чи…?
А чи існує взагалі спосіб обійти заборону на виробництво та реалізацію рідини для електронних сигарет без ліцензії?
Ну, загалом, – так. На додаток, він дуже простий, але він вам не сподобається 🙂
Реалізація всіх компонентів, із яких складається рідина для електронних сигарет (а це: гліцерин, пропіленгліколь, ароматизатор та нікотин), не потребує отримання будь-якої ліцензії. Аналогічно не потребує ліцензування діяльність із фасування цих рідин в окремі флакони (місткості).
Отже, щоб не ризикувати, можна продавати готові комплекти із розфасованих в окремі місткості (флакони, ампули тощо) компонентів для виготовлення рідини що використовується в електронній сигареті.
Після придбання такого комплекту, покупцю залишиться лише вилити компоненти в порожню місткість, власноручно їх змішати – і заправити свою електронну сигарету.
Ну, а окремою послугою може стати підбір готового комплекту компонентів відповідно до побажань клієнта.
Але при цьому важливо розуміти, що на всі ці компоненти, що продаватимуться окремо (або в наборах), бажано мати документи про походження (придбання) товару. Щоб було чітко зрозуміло, що у флакони розфасовані саме компоненти, а не готова рідина для електронних сигарет. Оскільки у випадку відсутності документів про походження (придбання) товару перевіряючі можуть стверджувати, що ви здійснюєте реалізацію готової рідини для електронних сигарет зі всіма вищезгаданими негативними наслідками.
На жаль, як на мій особистий погляд, продавати готові комплекти із розфасованих в окремі місткості (флакони, ампули тощо) компонентів – це єдиний спосіб законно обійти вимоги законодавства щодо наявності ліцензії на виробництво та продаж рідини для електронних сигарет та сплати акцизного збору під час її виробництва. Решта перебуває на межі закону – й тягне за собою доволі великі ризики.
ВИСНОВКИ
Чи варто ризикувати, виробляючи та/або реалізуючи рідину для електронних сигарет під виглядом чогось іншого, – вирішувати вам. І лише вам. Я тільки можу розповісти, до яких наслідків можуть призвести подібні дії. А це в найкращому варіанті – скажені витрати на адвоката (враховуючи кримінальне провадження та донараховані суми податків, це запросто може бути 10–20–30 тис. дол. США). Ну, а в найгіршому – втрата майна та борговий тягар на все життя.
Чому на все життя?
Та дуже просто. Якщо вам донарахують податки як ФО-П на загальній системі, серед них буде ЄСВ, для якого не існує строку позовної давності. Отже, якщо вам не вдасться скасувати в суді донараховані податки, сума боргу з ЄСВ залишиться з вами на все життя. І ви не зможете ані відкрити рахунки в будь-якому банку, ані придбати будь-яке майно, бо на них відразу буде звернено стягнення цієї заборгованості.
Однак, як я вже зазначив, мої висновки – не про це.
Аналізуючи наслідки змін законодавства щодо ліцензування виробництва рідин для електронних сигарет, я добре розумію, що зараз має відбутися переділ цього ринку. Великі гравці, які вклалися в обладнання та приведення виробництва у відповідність до вимог чинного законодавства й підзаконних нормативно-правових актів, зараз дуже швидко й без жодних проблем отримають ліцензію на виробництво.
Натомість невеликі виробники тепер залишаться поза грою. І будуть вимушені або припинити виробництво, або терміново вкладати гроші в його модернізацію, або «перейти на темну сторону», ставши повністю поза законом.
Що означає останнє?
Та нічого складного. Якщо роззирнутися навкруги, то ви помітите, що в кожному місті є «наливайки», де без будь-яких ліцензій продають алкоголь. І частіше за все це алкоголь, виготовлений на підпільних виробництвах. У кожному місті є лотки, а іноді – справжні кіоски, з яких продаються контрабандні сигарети без акцизних марок.
Чому вони існують?
Тому що злочинність та корупція дуже добре почуваються в нашій країні.
Отже, за таких обставин виробництво та/або реалізація рідин для електронних сигарет може стати ще одним сегментом чорного ринку, на якому зароблятимуть криміналітет та силові структури, – які все це кришуватимуть.
Таким чином, зміни щодо ліцензування діяльності з виробництва рідини для електронних сигарет, на мій особистий погляд, слугуватимуть не стільки регулюванню цієї діяльності, скільки створенню ще однієї «кормушки» для чиновників та силовиків. Саме це і є моїм висновком, яким я хотів би з вами поділиться на завершення цієї статті.
Щоб не пропустити важливу інформацію, підписуйтесь на мій телеграм-канал «Податковий консультант».
Якщо моя стаття вам сподобалася або виявилася для вас корисною, можете сказати "дякую", 🙂 перерахувавши будь-яку суму - на ваш розсуд :
Просто натиснувши на кнопку: ДЯКУЮ!
Інша корисна інформація на сайті «Податковий консультант»:
1) Статті із оподаткування та держреєстрації:
- Все про надання звітності;
- Єдиний податок;
- Податок на додану вартість;
- Готівка РРО та ПРРО;
- Перевірки та штрафи;
- Реєстрація та внесення змін.
2) Бланки первинних документів та договорів.
3) Матеріали (статті) із системи ЗІР ДПС України.
4) Нормативно - правові документи та рішення суду.